Faute d’unanimité, une « petite Europe du divorce » paraît poindre à l’horizon. Il est vrai que, même si les deux époux sont ressortissants de l’Union européenne, procéder à la dissolution d’un mariage binational peut vite virer au casse-tête juridique. Quel est le juge compétent ? Quelle est la loi applicable ? Sur ces questions de « conflit de juridictions » et de « conflit de lois », le droit communautaire ne dit rien. La Commission européenne a bien fait une proposition en juillet 2006, dite « Rome III », modifiant la législation pour y introduire des règles communes sur le conflit de lois et la juridiction compétente en matière matrimoniale, en particulier le divorce ⁽¹⁾. Mais, en juin 2008, la Suède, soucieuse de conserver sa loi nationale, plus libérale, a opposé son veto. Or, tout sujet du droit de la famille requiert l’unanimité.

Le verrou pourrait toutefois sauter. Une dizaine de pays - Roumanie, Hongrie, Autriche, Espagne, Italie, Slovénie, Luxembourg, Grèce, France et Bulgarie - veut aller de l’avant. Surtout que le sujet - visible et concret - intéresse aussi bien les citoyens européens que leurs tribunaux : l’UE recense chaque année 350.000 mariages « binationaux » et 170.000 divorces « binationaux ». Chiffres appelés à gonfler avec les élargissements géographiques de l’UE et l’abolition des frontières. Depuis le Conseil Justice du 25 juillet 2008, la question d’un recours à une « coopération renforcée », c’est-à-dire à une initiative formelle conduisant un groupe limité d’Etats membres à mettre en œuvre la proposition de la Commission européenne, est posée. En effet, huit pays l’ont réclamée et une « coopération renforcée » n’exige de n’en rassembler que huit (la France soutient l’initiative sans se prononcer officiellement pour respecter les obligations de neutralité de la présidence de l’UE, la Bulgarie s’est ralliée).

Le moment est historique, le mécanisme de la « coopération renforcée » est disponible depuis le Traité d’Amsterdam de 1997, mais il n’a jamais été activé faute de volonté politique. Certains voient d’ailleurs dans l’initiative des huit le spectre d’une « Europe à deux vitesses », à l’instar de l’Estonie qui a évoqué «  l’ouverture de la boîte de Pandore ». Inquiétude partagée par la Pologne, la République Tchèque, la Finlande et la Lettonie.

SITUATIONS COMPLEXES

Reste que le statu quo, lui, risquerait de multiplier des situations sensiblement contrastées tant le droit matrimonial varie d’un pays à l’autre. Exemple : un couple italo-portugais marié en Italie, dont le mari décide de rentrer au Portugal et la femme de rester en Italie. Ils veulent divorcer. Ils ont certes le choix de la juridiction, mais le tribunal italien appliquera normalement la loi du pays où le mariage a principalement été vécu, tandis qu’au Portugal, c’est la loi du pays de résidence habituelle qui prévaut. Par contre, un couple italien installé en Allemagne ne pourra pas y divorcer : dans son cas, c’est la loi de la nationalité commune – italienne - qui s’appliquera. En France, Belgique ou Allemagne, le divorce est formellement lié à certaines de ses conséquences (pension alimentaire, partage des biens, attribution du logement familial, garde des enfants, etc.). Ce qui peut poser des problèmes à l’un ou l’autre divorcé. Pour la Suède, en revanche, si le juge national est compétent, il applique la « loi du for », autrement dit la sienne.

A ce stade, la Commission peut proposer – ou non - un nouveau projet. Le commissaire à la Justice, à la Liberté et à la Sécurité, le Français Jacques Barrot, n’a en tout cas pas l’intention de diviser l’Europe : « Nous l’examinerons(la demande de «coopération renforcée») sans tabou, mais nous voulons voir toutes les conséquences que cela comporte », avait-il indiqué en juillet.

Les règles de conflit de lois prévues dans la proposition visent à faire en sorte que, quel que soit le lieu où les époux présentent leur demande de divorce, les tribunaux d’un État membre appliquent normalement le même droit matériel (en évitant le « forum shopping »).

Si elle voit le jour, la proposition de « coopération renforcée » devra passer le cap de la majorité qualifiée, pas encore réunie. La Suède a annoncé qu’elle ne s’y opposerait pas et le Royaume-Uni, les Pays-Bas et l’Irlande ont laissé entendre qu’ils n’y participeront pas. Mais beaucoup d’autres - Allemagne, Belgique, Portugal, Lituanie et Slovaquie – hésitent. Il n’a jamais été question d’harmoniser les lois sur le divorce, sinon de créer la possibilité que les époux, dans le cadre d’une procédure de divorce ou de séparation de corps, puissent choisir de commun accord le for compétent et de définir la loi applicable dans le cadre de ces litiges. Si aucune loi n’est choisie par les époux, le texte introduirait des règles de conflit de lois. La France, qui assure la présidence de l’Union européenne, compte sur la pression des pays demandeurs : « La coopération renforcée n’est pas un outil contre l’Europe, mais un moyen de commencer avec certains pour convaincre les autres. C’est un outil de conviction », avait déclaré en juillet la Garde des Sceaux française, Rachida Dati, réfutant pour sa part toute idée de « division ».

⁽¹⁾ Le règlement 2201/2003/CE, dit « de Bruxelles II bis », traite des dispositions sur la juridiction compétente en matière de divorce transfrontalier et de la garde des enfants, mais ne couvre pas la question de la loi applicable.