La Commission entend rationaliser et favoriser le recours aux concessions de services publics, par le biais d’une nouvelle directive spécifique sur l’attribution de ces contrats complexes de long terme par lesquels un pouvoir adjudicateur (Etat, collectivité locale ou entité investie d’une mission de service public) confie à un opérateur privé, la gestion d’un service public. Ce dernier doit en assumer les investissements et les risques opérationnels et très souvent se rémunère grâce au prix payé par l’usager de ce service. Jusqu’à maintenant, seules les concessions de travaux font l’objet d’un cadre réglementaire européen intégré dans les directives sur les marchés publics (cependant la phase d’attribution n’est pas couverte), celles applicables aux services relevant des principes généraux de transparence, d’égalité de traitement.

La proposition de directive publiée le 20 décembre qui englobe les deux secteurs vise à introduire une plus grande transparence dans ces contrats concessifs pour une meilleure participation et davantage d’innovation et pour assurer une meilleure gestion de la dépense publique.

SÉCURITÉ JURIDIQUE ET TRANSPARENCE

La Commission souhaite harmoniser au sein de l’UE l’attribution de ces contrats en une directive distincte qui, selon une architecture semblable à celle des directives révisées sur les marchés publics, tienne compte des spécificités des concessions par rapport aux marchés publics et qui intègre les apports des vingt-cinq arrêts rendus depuis 2000 par la Cour de justice de l’UE. Elle veut aussi faciliter un meilleur accès à la justice par l’extension du champ d’application des directives recours (Directives 89/665/CEE et 92/13/CEE).

Elle précise d’abord les concepts clés pertinents et le champ d’application de sa proposition pour que tous les acteurs économiques européens soient sur un pied d’égalité. Mais la distinction entre concessions de travaux et concession de services n’est pas évidente : certaines des premières incluent des services, et les cas de concessions mixtes posent des problèmes que ne résout pas entièrement la proposition.

Le texte s’applique au-delà d’un seuil de 5 millions d’euros avec précision des critères d’attribution et pour les concessions de services entre 2, 5 millions et 5 millions, il prévoit un régime simplifié. Pour éviter les discriminations et les risques de fraude et accroître la participation, surtout celle des PME, il impose des obligations de publication dans le Journal Officiel de l’UE pour l’avis de concession et celui d’attribution (aussi pour les concessions de services) et un délai de soumission de 52 jours.

Les modalités d’attributions sont aussi encadrées : les critères doivent être hiérarchisés et pondérés, ils ne doivent porter que sur l’objet même du contrat et ils sont limités pour l’offre économiquement la plus avantageuse. Quant aux modalités d’exécution, elles sont aussi plus strictement circonscrites, pour éviter les abus, la durée de la concession se limitera au laps de temps nécessaire pour permettre au concessionnaire de recouvrer les investissements effectués lors de l’exploitation des travaux ou des services et de lui assurer une rémunération raisonnable du capital investi.

Dans le cas d’une modification « substantielle » des dispositions d’un contrat de concession en cours, il faudra procéder à une nouvelle procédure d’attribution.

FLOU DANS LES EXCLUSIONS

Sont exclues de ces nouvelles règles, les concessions actuellement régies par les Règlements 1370/2007 relatifs aux services publics de transport et 1008/2008 établissant des règles communes pour l’exploitation de services aériens, et celles relatives aux services non prioritaires.

Certaines autres exemptions sont prévues pour les services ayant une dimension transnationale limitée - les services sociaux par exemple - mais la suppression de la distinction préexistante dans les directives marchés publics entre les services prioritaires ou non prioritaires introduit une confusion qui inquiète les opérateurs notamment pour ce qui touche aux services de sécurité. La proposition exclut aussi les activités liées à la gestion d’infrastructures de réseau dans le cadre de l’exercice d’un droit exclusif par l’opérateur économique. Mais elle ne prend pas en compte les cas où la fourniture d’énergie est réglementée par l’Etat membre selon une péréquation tarifaire alors que la concurrence est aussi quasi inexistante du fait que la collectivité n’a pas le choix de l’opérateur. Pour certains secteurs tels les services portuaires ou les transports publics, l’exclusion n’est pas clairement établie.

L’exclusion des coopérations verticales entre un pouvoir adjudicateur et une autre personne morale de droit public (in house) selon des critères spécifiques plus stricts que ce qu’a établi la jurisprudence (arrêts Teckal et Coditel) a suscité beaucoup de critiques (voir la Tribune libre ci-après). Certains observateurs s’interrogent eux, sur la pertinence du refus de toute participation privée.

Les coopérations horizontales entre entités publiques sont elles aussi exclues de la proposition de directive si certains critères sont remplis (absence de tout capital privé ; objet de la coopération visant à mener de concert une mission de service public ; exclusion de toute finalité autre que l’intérêt public). Mais l’ajout par la Commission de critères supplémentaires à la jurisprudence fait débat, par exemple celui relatif à l’impossibilité de transfert financier autre que le remboursement du coût des travaux, des services ou des fournitures concernés par la concession.

Calendrier

- La proposition sera discutée au Parlement en commission du marché intérieur (IMCO) lors d’un deuxième échange de vues le 19 mars et une audition sera organisée le 21 mars.

- Le projet de rapport serait disponible le 18 avril et les amendements pourraient être déposés entre le 8 mai et le 8 juin pour être examinés le 11 juillet et le 6 septembre. Le vote en IMCO est prévu pour le 10 octobre.

- Ce calendrier serait modifié dans l’hypothèse où une nouvelle étude d’impact réclamée par le Parlement européen serait menée.