La Commission a publié le 20 décembre 2011 trois projets de directives, deux portant sur les marchés publics et une sur les concessions en même temps que le « paquet Almunia » révisant les conditions de financement des SIEG par des aides d’Etat. Cet ensemble porte sur les SIEG sans jamais faire référence aux articles du traité les concernant, art 14 ou protocole sur les SIG, comme si toute référence aux SIEG était taboue. Cette position d’ignorance des services d’intérêt général de la part de la Commission, non seulement les soumet à la seule politique de concurrence au détriment de leurs missions d’intérêt général, mais est aussi source de confusions préjudiciables à la construction du marché intérieur.

Ces confusions sont particulièrement nettes en ce qui concerne les deux projets de directives marchés publics et le projet concession. Dans des marchés publics, l’autorité publique achète des biens ou des services pour remplir ses obligations, ces marchés peuvent lui permettre de mettre en œuvre des missions de service public (achat de tuyaux pour distribuer l’eau potable fournie en « in house », ou achat d’ordinateurs pour ses missions administratives …). C’est elle qui fournit la prestation de service public et c’est elle qui supporte le risque industriel s’il existe. Mais ces marchés peuvent aussi porter sur des activités qui n’ont pas de relation avec des missions de service public (marché avec un traiteur pour une cérémonie de vœux de nouvel an…). Ce qui caractérise un marché public, c’est qu’il est à l’initiative d’une autorité publique, payé par cette autorité publique sur de l’argent public. C’est ce qui justifie une procédure particulière quel que soit l’objet du marché.

Dans le cas d’une concession, il s’agit toujours de concession de missions ou d’obligations de service public. L’autorité publique en charge de la fourniture de ces obligations les délègue par contrat, pour une durée déterminée, à une entité tierce, entreprise privé, association, entreprise sociale…C’est l’entité concessionnaire qui fournit le service et qui supporte l’essentiel du risque industriel. Elle se rémunère sur l’usager. L’autorité publique contrôle que les missions de service public sont bien fournies, dans les conditions prescrites par le contrat tant du point de vue de la qualité, la quantité ou des prix.

Il s’agit de deux démarches très différentes dans leur principe et leurs conséquences tant pour l’autorité publique, les entreprises, que pour les utilisateurs des biens ou services.

Or, les trois textes, parce que cette différence n’est faite, ni dans les exposés des motifs, ni dans les considérants, ni dans le corps de la directive, et parce qu’ils se ressemblent considérablement dans leur rédaction sont source de confusions auprès de toutes les parties prenantes. Il est fort à craindre une fois de plus qu’elles se plaignent « d’insécurité juridique », ne sachant pas exactement quel texte utiliser pour leurs différents contrats, ou alors transformant tout en marché public au détriment des missions de service public.

Autre source de confusion, la présentation des deux directives dites marché public, alors qu’il s’agit d’une directive marché public au sens strict et d’une directive sectorielle concurrence, marché intérieur, pour les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et la poste. Cette confusion existe dans l’information et dans les esprits, mais pas dans l’intitulé des textes, puisque l’un est bien une directive marché public dans son intitulé, mais l’autre une directive « relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux », le terme public derrière marché ayant disparu à juste titre, car les entités opérant dans ces secteurs sont aussi bien publiques que privées, et qu’il paraîtrait incongru de soumettre des entités privées à des marchés publics, bien que le considérant (1) du projet situe dès la première phrase cette directive dans le cadre de « la législation de l’UE sur les marchés publics ». Ces secteurs sont tous soumis à des obligations de service public ou de service universel, ce sont tous des services publics, tous des SIEG, alors pourquoi ne pas utiliser ces termes mais « service d’utilité public » comme le fait la Commission ? Enfin, le but de ce projet de directive étant d’augmenter la concurrence dans ces secteurs, comme le démontre la sortie de la prospection pétrolière et gazière du champ d’application de la directive car ce secteur « n’est pas très concentré » et la concurrence y est assurée (sic !). Nous pouvons dans ces conditions nous interroger sur l’utilité d’une telle directive sectorielle.

Le Parlement européen s’honorerait à clarifier ces questions par amendements ainsi que le Conseil en les acceptant. La Commission devrait également s’attacher à ne pas ajouter de la confusion à des questions complexes et s’engager vers une politique proactive sur les SIEG en utilisant tous les outils que lui offre le traité.

(*) Membre-fondateur du Comité européen de liaison sur les services d’intérêt général (CELSIG).