Depuis le 21 août 2011, le marché européen des équipements de défense est censé devenir une réalité. Cette date correspond au délai laissé aux Etats membres pour transposer en droit interne la directive sur les procédures de passation de marchés publics dans les domaines de la défense et de la sécurité (2009/81/CE) qui, en partie, met fin au régime dérogatoire de ces marchés spécifique vis-à-vis des règles communautaires de la concurrence. Cependant, seuls huit Etats membres ont respecté leur obligation et certains pas complètement. La Commission a clairement annoncé son intention de suivre de près cette transposition.

Bien que la Directive 2004/18 sur les marchés publics « classiques » s’applique en principe à la passation des marchés des équipements de défense et de sécurité, elle s’est développée selon les règles nationales et quelques règles issues d’accords intergouvernementaux relatifs aux programmes d’armement menés en coopération. Les Etats membres arguaient, en effet, du fait que cette directive ne prenait pas en compte les spécificités et la complexité de ce secteur sensible pour mettre en avant, quasi systématiquement, les exemptions qu’ils pensaient tirer de l’article 346 TFUE (mesures en matière de sécurité et intérêts essentiels des Etats). Cela a abouti à un marché européen de la défense fragmenté avec des degrés de transparence variables, favorisant les industries nationales.

La Cour de justice a clarifié les choses, en interprétant de manière restrictive toute possibilité de dérogation qui ne peut «  concerner que des hypothèses exceptionnelles déterminées, et ne se prêtent pas à une interprétation extensive en raison de ce caractère limité » (arrêt Commission contre Espagne C-414/97). Ce qui a permis à la Commission, qui souhaitait mettre fin à ces pratiques qu’elle estimait délétères pour la compétitivité industrielle et les dépenses publiques, de faire avancer l’idée d’un paquet législatif propre à ce domaine qui renforce l’unification du marché intérieur en y favorisant transparence et ouverture, tout en respectant le principe de subsidiarité. L’objectif est aussi de renforcer la Politique européenne de Sécurité et de Défense (PESD) par la construction progressive d’un marché européen compétitif pour les équipements de défense, conciliant la garantie des approvisionnements des Etats membres et les impératifs économiques liés à la performance industrielle et à la concurrence extra-européenne.

Ce « paquet défense » se compose en outre d’une directive sur les transferts intra-communautaires de défense (2009/43/EC) visant à harmoniser le commerce et l’industrie de matériels de défense et d’une communication énumérant les actions possibles pour améliorer la compétitivité du secteur au niveau de la Commission, des États membres et de l’Agence européenne de défense (AED).

SOUPLESSE

La nouvelle Directive 2009/81 admet toujours de possibles restrictions sur la base de l’article 346 TFUE mais en précise les conditions. Les spécificités du secteur : respect de l’indépendance nationale, clients finaux quasi-exclusivement étatiques, équipements mobilisant de nombreux actifs spécifiques, cycles de vie très longs, etc. requièrent une certaine souplesse dans la passation des marchés publics. Aussi la directive généralise-t-elle la procédure négociée avec publication préalable, et prévoit-elle la confidentialité de renseignements relatifs aux secrets techniques ou commerciaux. Elle introduit des mesures visant à sécuriser tant les informations sensibles que la continuité d’un approvisionnement dans le temps au cours du processus de sélection des candidatures ou des offres et au cours de l’exécution du contrat. Pour les mêmes raisons, un pouvoir adjudicateur a la possibilité de rejeter un sous-contractant proposé par le titulaire.

Certains observateurs estiment que ces mesures, reposant sur un système d’habilitations de sécurité accordées aux soumissionnaires qui ont fourni des gages de respect de ce caractère sensible, ne seront réellement opérationnelles que lorsque sera mis en place un système paneuropéen de reconnaissance mutuelle de ces preuves. Pour Christopher R. Yukins, professeur à la George Washington University Law school, ces dispositions permettront en pratique d’évincer les entreprises américaines et de conduire à un renforcement du protectionnisme européen et donc à des frictions dans les échanges entre les Etats-Unis et l’Europe.

Néanmoins la directive oblige à recourir à l’appel d’offre public ou à la négociation de gré à gré avec des assurances de transparence pour les marchés importants de défense et de sécurité. Elle introduit, par ailleurs, la procédure de recours, garantissant une protection juridique efficace des soumissionnaires. Autant d’éléments qui vont contribuer à modifier la pratique des passeurs d’ordre, gouvernements et ministères européens de la défense.

TRANSPOSITION DÉLICATE

Bien plus, ce sont toutes les parties prenantes qui vont, dans la mise en œuvre de cette directive, passer une sorte d’épreuve du feu puisqu’elles auront à appliquer des règles communautaires auxquelles elles ne sont pas habituées. La transposition de la directive elle-même est assez délicate, le retard pris par la majorité des Etats membres en témoigne. Sept Etats ont notifié la mise en oeuvre : la Grèce, la Suède, le Portugal, la République Tchèque et la Lituanie (qui ont transposé dans les temps et complètement la directive) ; le Danemark et la France l’ont fait plus tardivement. Le Royaume-Uni a annoncé une transposition partielle car Gibraltar pose problème. L’Allemagne a indiqué un retard jusqu’à la fin de l’année.

Ces retards s’expliquent par le manque d’expérience quant aux dispositions novatrices et par un équilibre difficile à trouver entre souveraineté nationale et intégration européenne. Mais la Commission a mis en place en amont des ateliers pour faciliter le travail des capitales et éviter que certaines soient tentées d’infléchir la portée de certaines dispositions qui les embarrassent. Elle a d’ailleurs prévenu qu’elle serait particulièrement vigilante quant à cette transposition et a envoyé aux retardataires des demandes d’informations informelles, préambule à la phase précontentieuse.