Dans un arrêt rendu le 10 décembre, la Cour a mis la France à l’index pour les dispositions de son code des marchés publics qui ne sont pas conformes à la directive 2004/18/CE relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, notamment pour ce qui touche à la procédure des marchés de définition (Affaire C-299/08 Commission/France).

Cette procédure est applicable par le pouvoir adjudicateur lorsqu’il n’est pas en mesure de préciser les buts et les performances à atteindre, les techniques à utiliser, les moyens en personnel et en matériel à mettre en œuvre. Elle permet d’évaluer les possibilités et les conditions d’établissement d’un marché ultérieur au moyen par exemple de la réalisation d’une maquette ou d’un démonstrateur et d’estimer le niveau du prix des prestations et de prévoir les différentes phases de l’exécution des prestations. Elle vise à attribuer deux types de marchés, les marchés de définition et les marchés d’exécution, ces derniers étant adjugés à la suite d’une mise en concurrence limitée aux seuls titulaires des premiers. La Commission a saisi la Cour de justice d’un recours en manquement à l’encontre de la France estimant que cette procédure permet l’attribution d’un marché de gré à gré dans des circonstances non prévues par la directive 2004/18 et qu’elle n’est pas conforme aux obligations d’égalité de traitement des opérateurs économiques et de transparence énoncées par la directive. La Cour de justice confirme cette analyse.

PROCÉDURES LIMITÉES

Les juges européens rappellent que si, ainsi que le soutient la France, la directive ne vise pas à établir une harmonisation complète du régime des marchés publics dans les États membres, il n’en demeure pas moins vrai que les procédures de passation des marchés que les États sont autorisés à utiliser sont limitativement énumérées par la directive. Les pouvoirs adjudicateurs sont tenus de passer leurs marchés publics en recourant soit à la procédure ouverte ou restreinte, soit, dans les circonstances particulières, au dialogue compétitif, soit encore, dans les circonstances spécifiques à une procédure négociée. Ainsi, les États membres n’ont plus la liberté d’adopter des procédures de passation autres que celles énumérées à la directive. Dès lors, les arguments de la France selon lesquelles un État membre pourrait adopter des procédures de passation des marchés non prévues par la directive mais présentant des caractéristiques analogues à celles mentionnées par la directive, doivent être écartés.

La France a fait valoir que la procédure des marchés de définition prévue par son code des marchés publics constituait une forme de mise en œuvre de la procédure de dialogue compétitif prévue par la directive. La Cour admet qu’il existe une certaine proximité des objectifs poursuivis par ces deux procédures conçues pour permettre au pouvoir adjudicateur de définir, dans un premier temps, l’objet spécifique d’un marché ainsi que les moyens techniques de la réalisation de celui-ci mais souligne cependant, que la différence fondamentale entre ces deux procédures réside dans le fait que le dialogue compétitif est une procédure d’attribution d’un seul et même marché, tandis que la procédure de marchés de définition vise l’attribution de plusieurs marchés de nature différente, à savoir les marchés de définition d’une part, et le ou les marchés d’exécution d’autre part. Cette différence exclut, à elle seule, que la procédure des marchés de définition puisse être interprétée comme une forme de mise en œuvre de la procédure de dialogue compétitif. La procédure des marchés de définition diffère donc sensiblement des procédures décrites dans la directive et ne peut être assimilée à aucune des dispositions de celle-ci.

VIOLATION DU PRINCIPE D’ÉGALITÉ

La procédure en cause qui conduit à adjuger les marchés d’exécution à la suite d’une mise en concurrence limitée aux seuls titulaires des marchés de définition exclut d’emblée les opérateurs économiques qui pourraient être intéressés à participer aux marchés d’exécution, sans être titulaires de l’un des marchés de définition : il s’agit là d’un traitement discriminatoire par rapport à ces titulaires, contraire au principe d’égalité, énoncé comme principe de passation des marchés. En outre, les dispositions litigieuses du code des marchés publics ne sont pas de nature à garantir que l’objet et les critères d’attribution tant des marchés de définition que des marchés d’exécution puissent être définis dès le début de la procédure. Cette procédure crée une situation d’insécurité juridique, tant pour les pouvoirs adjudicateurs que pour les opérateurs économiques, en raison du risque contentieux qu’elle comporte.

Par conséquent, la Cour constate que les dispositions litigieuses permettent d’attribuer des marchés avec une mise en concurrence limitée dans des cas qui ne sont pas prévus par la directive et qu’aucune des exceptions prévues par celle-ci ne peuvent les justifier.

Antécédents

Dans son arrêt dans l’affaire C-340/02 Commission/France, qui concernait aussi la passation de marchés publics, la Cour a jugé que le principe de l’égalité de traitement entre les différents prestataires de services et le principe de transparence qui en découle exigent que l’objet de chaque marché public ainsi que les critères de son attribution soient clairement définis et que des marchés en deux étapes qui restreignent l’accès à la seconde étape selon les critères prévus pour un autre marché, celui concernant la première étape, n’équivaut pas à sa passation selon l’une des procédures prévues par la directive.