Les règles des marchés publics vont être substantiellement modifiées pour être modernisées et clarifiées en fonction des apports de la jurisprudence, des besoins sociétaux et de ceux des PME. Deux directives vont être proposées le 20 décembre par la Commission, pour adapter les textes actuels (Directives 2004/18 pour les marchés publics dits généraux et 2004/17 pour les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux) et une nouvelle directive concernera les concessions de travaux et de services. Les deux textes relatifs aux marchés publics, vus par Europolitique, répondent en grande partie aux attentes des parties prenantes mais ils ne vont pas aussi loin qu’espéré.

CLARIFICATION

Ces nouvelles directives s’appliquent au-delà d’un seuil légèrement relevé de 5 000 000 d’euros pour les marchés publics de travaux (4 845 000 euros actuellement) et de 200 000 euros pour ceux de services (193 000 euros actuellement) et de 500 000 euros pour certains secteurs spécifiques.

On constate avant toute chose un effort notable de clarification du champ d’application des directives, les définitions clés sont davantage précisées et intègrent les apports de la jurisprudence, la notion de marché s’enrichit de la notion «  d’acquisition » par exemple. Sont aussi précisées la distinction entre l’expression d’un besoin et sa traduction en différents marchés publics.

Les conditions dérogatoires sont par ailleurs réduites du fait de l’abolition de la distinction entre services relevant de la liste A et ceux relevant de la liste B (ces derniers bénéficiaient d’un régime de procédure allégé). Seule exception notable : les services sociaux au sujet desquels la directive « générale » reconnaît pour la première fois la spécificité eu égard à leur faible impact sur la concurrence dans l’UE. Le champ de définition de ces services est élargi : ils recouvrent les services sociaux et de santé, ceux à la personne, ceux distribuant des allocations diverses (maternité, familiale, chômage…) ; ceux liés à l’éducation et à la culture, les services religieux et ceux fournis par des syndicats.

Une nouveauté aussi réside dans la première définition de partenariats entre autorités publiques, aussi le fruit de la jurisprudence récente, qui limite ce recours dérogatoire des règles de marchés publics.

PLUS DE TRANSPARENCE

La transparence est le maître mot de ces directives. C’est pour la Commission un garde fou essentiel contre la collusion d’intérêts publics et privés ou la corruption. Elle donne l’impression de vouloir renforcer les garanties de publicité, d’égalité de traitement et de non-discrimination des opérateurs économiques intéressés par les marchés publics mais elle est plus flexible sur la mise en œuvre de la concurrence. Ainsi, elle aménage les procédures pour hiérarchiser cette transparence et permettre que les marchés publics promeuvent certaines politiques spécifiques.

Ainsi, elle impose la généralisation de la publication des offres par voie électronique d’ici à deux ans, elle encourage les offres transfrontalières, limite les conditions de modification d’un contrat ; d’un autre coté, elle est plus souple dans le choix de procédures ou dans les critères d’appréciation d’une offre. La directive « générale » permet en ce sens aux Etats membres de choisir entre des procédures ouvertes ou restreintes ou celles qui introduisent plus de dialogue compétitif comme la procédure négociée avec avis de publication qui se voit plus mise en avant, sans pour autant devenir le régime commun, ce que souhaitait le Parlement. La souplesse est aussi introduite dans les accords-cadres et dans l’introduction de partenariats pour l’innovation qui permettent des procédures allégées qui peuvent notamment limiter les soumissionnaires en vue de développer un bien, un service ou des travaux innovants.

Pour ce qui est des critères pour l’attribution des marchés, contrairement à la demande du PE, celui du prix le plus bas n’est pas supprimé, mais il peut intégrer la prise en compte d’un rapport entre le coût et efficacité qui tient compte du coût du cycle de vie du produit, du bien ou service concerné par le marché public. L’offre la plus avantageuse sur le plan économique est plus détaillée avec davantage d’éléments pour en apprécier la portée. Notamment sont précisés les manières de prendre en compte des objectifs sociétaux – promotion des emplois de qualité, de la durabilité - liés à la stratégie UE 2020.

Mais cela reste du domaine de l’incitation, la mise en place de critères obligatoires évoquée par le Livre vert a été abandonnée car elle risquait d’introduire des contraintes supplémentaires pour les soumissionnaires et des discriminations ou des restrictions de la concurrence et une hausse corrélative des prix. Pour ce qui est des coûts environnementaux, ils sont pris en compte sur le papier mais concrètement, les autorités adjudicatrices doivent attendre l’élaboration d’une méthodologie d’évaluation ad hoc au niveau communautaire pour les intégrer dans leur appréciation.

PME FAVORISÉES

La directive générale propose de réduire le fardeau administratif pesant sur les PME, par une utilisation systématique des déclarations solennelles (seuls les candidats présélectionnés devront présenter les documents originaux), et de mettre en place à terme un « passeport pour les marchés publics », sous la forme d’un enregistrement électronique standardisé. La division des contrats en lots devient la règle obligatoire au-delà d’un seuil de 500 000 euros sauf exceptions limitées et son non-respect doit être justifié (principe « appliquer ou expliquer »). Les PME sous-traitantes de gros marchés publics seront, d’après la directive, directement rémunérées par l’autorité adjudicatrice, ce qui réduit les conflits avec l’entreprise principale qui a obtenu le marché public. En revanche la limitation de la durée de la procédure ouverte à 35 jours au lieu de 52 ou de 30 jours pour d’autres, les pénalise car elles auront moins de temps pour préparer leurs offres.