Les dispositions régissant la publicité comparative peuvent s’appliquer à une comparaison portant sur les prix de produits alimentaires, estime l’avocat général, Paolo Mengozzi, dans des conclusions rendues publiques le 7 septembre (affaire Lidl, C-159/09). C’est la première fois que la Cour aborde la question de la publicité comparative sur les produits alimentaires.

La Cour est en effet appelée à répondre à la question posée par le tribunal de commerce de Bourges (France) saisi d’un litige opposant une société française exploitant un supermarché, Vierzon, opérant sous l’enseigne Leclerc, à un concurrent, Lidl. Leclerc a publié en 2006, dans la presse française locale, une publicité comparative qui mettait en opposition les tickets de caisse relatifs à des achats effectués dans quatre supermarchés différents : 34 produits d’usage quotidien, principalement alimentaires et largement similaires, faisaient l’objet de la comparaison qui désignait le supermarché Leclerc comme le plus avantageux avec un montant global de 46,30 euros contre 51,40 euros pour Lidl, qui arrivait en seconde position. Cette dernière enseigne a assigné Vierzon devant le tribunal de commerce de Bourges en invoquant notamment la violation des règles régissant la publicité comparative.

LE PROBLÈME DE DROIT

La question se pose de déterminer s’il s’agit là de publicité comparative au sens de la directive 84/450 (directive du Conseil, du 10 septembre 1984, en matière de publicité trompeuse et de publicité comparative) et si, en conséquence, les règles qui la régissent s’appliquent au cas soumis à la justice, alors même que la législation française tend à exclure la légalité d’une publicité comparative de produits alimentaires, réputés ne pouvoir être comparés en raison de leur nature même.

Aux observations du gouvernement autrichien qui soulevait que les modifications introduites en 2005 par la directive 2005/29 en vigueur à l’époque des faits, mais dont le délai de transposition n’était pas encore expiré (Directive du Parlement européen et du Conseil, du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur), pouvaient influencer la question, l’avocat général répond que les modifications concernent la publicité trompeuse mais pas la problématique des conditions d’admissibilité de la publicité comparative.

LES CONDITIONS D’APPLICATION

L’avocat général rappelle qu’aux termes de la Directive 84/450 pour qu’une publicité comparative soit licite, elle doit respecter certaines conditions (huit au total qui sont cumulatives) dont 3 principales concernent le litige : 1. ne pas être trompeuse ; 2. «  comparer des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif » (c’est-à-dire présenter «  un degré suffisant d’interchangeabilité pour le consommateur » ; et 3. comparer objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens et services dont le prix peut faire partie. Il estime qu’une publicité comparative où, comme dans la présente affaire, le prix est l’unique élément de comparaison des produits est parfaitement licite.

Consernant l’application de ces trois conditions à une comparaison de produits alimentaires, il considère qu’eu égard à la la jurisprudence de la Cour (arrêt Lidl Belgium, C-356/04) quant au « degré suffisant d’interchangeabilité » nécessaire pour valider une telle comparaison, il n’est pas exigé que les produits aient les mêmes caractéristiques gustatives. «  Du reste, comme la Commission l’a relevé, si seuls des produits identiques ou ayant des caractéristiques totalement équivalentes pouvaient légitimement faire l’objet d’une publicité comparative, cette dernière perdrait une grande partie de son sens, puisqu’elle a précisément pour but de comparer des produits différents, en mettant en évidence leurs qualités (et leurs défauts) ».

En conséquence, une telle publicité comparative est licite pour autant qu’elle respecte les autres conditions énumérées par la directive, en particulier celle relative à l’interdiction de la publicité trompeuse. Il faut en effet que les produits soient suffisamment individualisés, s’ils étaient trop génériques cela engendrerait un risque de confusion. Par exemple la publicité comparative ne doit pas faire naître dans l’esprit des consommateurs la conviction erronée que tous les produits de l’annonceur sont moins chers que tous les produits de ses concurrents. Il donne ainsi quelques indications à la juridiction de renvoi à qui il appartient de vérifier ses conditions avant de se prononcer sur le litige.

Jurisprudence

La notion de publicité comparative au sens de la directive est très large et la Cour a abondamment enrichi sa jurisprudence sur ce sujet, précisant notamment que pour qu’il y ait publicité comparative, il suffit qu’il existe une communication sous une forme quelconque faisant, même implicitement, référence à un concurrent ou aux biens ou aux services qu’il offre. Elle a indiqué qu’en conséquence, il n’est donc pas nécessaire qu’il existe une véritable comparaison entre les biens et les services offerts par l’annonceur et ceux du concurrent (Arrêt Toshiba Europe, C-112/99). Par ailleurs, la jurisprudence de la Cour a constamment affirmé l’obligation d’interpréter les dispositions de la directive dans un sens favorable à la publicité comparative, tout en veillant à toujours protéger les consommateurs d’une éventuelle publicité trompeuse : l’arrêt de référence est arrêt L’Oréal e.a. (C-487/07). Elle a en outre souligné que la condition de licéité d’une telle publicité ne doit pas être interprétée de manière trop stricte, précisant que les biens comparés doivent simplement présenter « un degré suffisant d’interchangeabilité pour le consommateur » arrêts Lidl Belgium, C-356/04, et De Landtsheer Emmanuel, C-381/05).