Le projet de directive européenne sur les concessions vise-t-il vraiment le but qu’il s’assigne à savoir l’ouverture des marchés en Europe ? En effet ce texte comprend, dans son article 15, une extension considérable du « in house » qui s’écarte très sensiblement des principes traditionnels des marchés publics européens notamment le recours à la compétition dans les prestations de services.

S’il est compréhensible de protéger la liberté des pouvoirs adjudicateurs quant à leur organisation de mode de gestion (in house ou délégation) il n’est pas moins important de maintenir de saines règles de gestion des deniers publics par l’usage de la compétition et de soumettre les prestations de services, quelles qu’elles soient, aux impératifs de la concurrence « libre et non faussée », ce que poursuit le droit européen depuis cinquante ans.

Le but des directives n’est pas de fermer les marchés publics en créant des « chasses gardées » en faveur de systèmes de gestions en régie, qui seraient par essence éternellement exclues de la concurrence, d’autant plus quand il s’agit de prestations banales, mais d’ouvrir la compétition aux opérateurs quels qu’ils soient.

Est-il acceptable d’intégrer de nombreuses exceptions à leur application, et notamment une petite partie de la jurisprudence sur le in house, qui constitue une dérogation aux règles fondamentales de publicité et de mise en concurrence ? Cette démarche ne peut que conforter les Etats membres de l’Union à recourir à la régie, risquant d’entraîner la fermeture de pans de plus en plus importants de marchés aux entreprises privées.

La proposition qui est actuellement en discussion ne prend pas en compte l’intégralité de la jurisprudence sur ce sujet : L’arrêt TECKAL n’est pas le seul qui soit intervenu sur le sujet du « in house », il conviendrait de prendre en compte l’arrêt ANAV (6 avril 2006) qui dit : « 2 6. Il convient de préciser que, s’agissant d’une exception aux règles générales du droit communautaire, les deux conditions énoncées au point 24 du présent arrêt doivent faire l’objet d’une interprétation stricte et que c’est à celui qui entend s’en prévaloir qu’incombe la charge de la preuve que les circonstances exceptionnelles justifiant la dérogation auxdites règles existent effectivement. »

La Cour a parfaitement mis les choses en ordre : les principes de la mise en compétition sont fondamentaux : une carence de prestation de service peut seule et de façon prouvée permettre éventuellement d’écarter la concurrence !

Le « in house » se constate, il est fondé sur des circonstances exceptionnelles et il n’est pas généralisable puisqu’il s’agit d’une exception tolérée quand elle est démontrée localement.

Le droit européen doit respecter la totalité de la jurisprudence et ne pas s’écarter des principes fondateurs du Traité, à savoir l’ouverture des marchés, la suppression des barrières et la liberté du commerce et de l’industrie.

Pour la même raison la coopération horizontale entre pouvoirs adjudicateurs prévue à l’article 15-4, fondée uniquement sur le seul arrêt « Ville de Hambourg » constitue une base très insuffisante face aux principes du Traité : comment écarter des principes en faveur d’un arrêt isolé ?

L’exclusion des contrats passés entre une entité adjudicatrice et une entreprise liée, prévue à l’article 11, reprend une disposition de la directive 2004/17, qui répondait à la situation spécifique des entreprises privées qui pouvaient être qualifiées d’entités adjudicatrices lorsqu’elles détenaient des droits exclusifs ou spéciaux. Cette disposition a été dévoyée de son sens lorsqu’il a été décidé de l’étendre à toutes les entités adjudicatrices, même celles qui sont des collectivités publiques (pouvoirs adjudicateurs).

Introduire cette disposition dans la directive concessions équivaudrait à permettre aux entités publiques ou parapubliques d’attribuer des missions majeures sans mise en concurrence à toute entité qualifiable d’entreprise liée. Cela permettrait notamment aux collectivités allemandes d’attribuer des contrats de concession à leur Stadtwerkemême lorsque la société comporte des capitaux privés et contourner l’arrêt stadt Halle.

Le législateur européen serait bien inspiré de reprendre le règlement n° 1370/2007 du 23 octobre 2007 relatif aux services publics de transport de voyageurs qui prévoit des règles encadrant strictement les activités en régie en recourant à un acte (un contrat ou un acte unilatéral), en limitant la durée des contrats qui sont attribués, ce qui permettrait aux collectivités de vérifier si la gestion publique est toujours la solution optimale, et en exigeant, d’autre part, la publication préalable d’un avis de pré-information.

Mais le vrai respect du droit des marchés publics consisterait à procéder toujours à une mise en compétition avant toute prise de décision quant au mode d’organisation.

(*)Xavier Besançon est Secrétaire Général du Forum Européen des Entreprises Générales, qui poursuit des recherches sur les contrats de concession et de délégation de service public en Europe et mène des actions de formation dans ce domaine. Il est aussi expert auprès du Comité économique et social européen. »