Une autorité publique peut soumettre l’attribution d’un marché public à la condition que les produits à fournir soient respectueux de l’environnement et socialement responsables mais elle doit utiliser des spécifications techniques détaillées, plutôt que de se référer à des éco-labels ou à des labels déterminés. Les Pays-Bas ont fait les frais du non-respect des procédures dans leur engagement en faveur de produits « durables ». La Cour de justice de l’UE a en effet condamné La Haye, le 10 mai, en manquement à la Directive 2004/18 sur les marchés publics, et a précisé pour la première fois dans quelle mesure une collectivité publique peut recourir à critères de durabilité dans un appel d’offres pour un marché public (Affaire C-368/10).

En 2008, la province néerlandaise de Hollande-Septentrionale a publié un avis de marché public pour la fourniture et la gestion de machines distributrices de café et de thé qui se référait pour ces produits aux labels privés MAX HAVELAAR (qui favorise la commercialisation des produits issus du commerce équitable) et EKO (qui certifie que 95 % au moins d’éléments issus de l’agriculture biologique composent un produit frappé de ce label). Peu après la publication de l’avis de marché, elle a précisé par une note d’information que les autres labels seraient également acceptés «  pour autant que les critères soient comparables ou identiques ».

Or pour la Commission l’utilisation dans les spécifications techniques de ces deux labels et diverses formulations employées dans les documents du marché sont contraires à la directive, car cela introduit des discriminations vis-à-vis de certains soumissionnaires, voire un cloisonnement du marché public.

La Cour doit dans ce cas arbitrer entre «  les exigences du marché intérieur et des préoccupations environnementales et sociales tout en tenant compte des exigences pratiques des procédures de passation des marchés publics », a souligné dans ses conclusions l’avocate générale dans cette affaire Julian Kokott.

SPÉCIFICATIONS TECHNIQUES DÉTAILLÉES

Si, rappelle la Cour, les spécifications techniques qui déterminent l’objet du marché peuvent être formulées en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles comme des caractéristiques environnementales, en revanche exiger que certains produits à fournir soient munis d’un éco-label est incompatible avec le droit de l’UE. La province de Hollande-Septentrionale aurait dû inclure dans ces spécifications techniques du marché public les spécifications détaillées définies par l’éco-label et non pas une simple référence au label.

Quant à la phase de sélection des offres des soumissionnaires au marché en vue de déterminer celle qui est économiquement la plus avantageuse, la Cour estime la directive permet aux pouvoirs adjudicateurs de choisir des critères sur les produits visant à garantir qu’ils soient issus du commerce équitable car cela concerne une partie de l’objet du marché. Cependant, en octroyant un certain nombre de points à certains produits munis de labels déterminés, la province néerlandaise a établi un critère d’attribution incompatible avec la directive. Il aurait fallu qu’elle énumère les critères sous-jacents à ces labels (dans les spécifications techniques) et qu’elle autorise que la preuve qu’un produit satisfait à ces critères soit apportée par tout autre moyen approprié que ce seul label.

Les juges considèrent par ailleurs qu’en imposant dans le cahier des charges à l’adjudicataire de «  respecter les critères de durabilité des achats » et de «  responsabilité sociale des entreprises » la province a établi un niveau minimal de capacité technique non autorisé par la directive. Ils reprochent enfin à cette autorité publique néerlandaise d’avoir été trop imprécise sur ces obligations tant dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges sur les conditions et modalités de la procédure d’attribution alors que la clarté la précision et l’univocité sont requises par la directive pour bien informer les soumissionnaires sur les critères de jugement des offres.